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淺論商標近似判定中其他因素的考量

發(fā)布日期：2019-10-22 07:18:57

根據(jù)《高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，人民法院認定商標相同或者近似按照以下原則進行：(一)以相關(guān)公眾的一般注意力為標準；(二)既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應(yīng)當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；(三)判斷商標是否近似，應(yīng)當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度?！@些原則是從實踐中總結(jié)出來的，與域外先進立法的認定原則是接軌的。但是社會的發(fā)展與法律的滯后性又是矛盾的，是否實踐中的所有商標近似的判定都只需按照這幾個原則按部班即可做出判斷呢？事實上，在商標近似判定的司法實踐中以下一些因素也被認為是需要考慮的方面。

（1）被告的主觀意圖。

毫無疑問，我們在判定商標近似時應(yīng)綜合運用以上原則，但是否應(yīng)考慮被告的主觀意圖呢，這在現(xiàn)行法律法規(guī)中找不到明確答案。筆者以為，應(yīng)將被告主觀意圖納入考量因素里面。被告有無制造和原告商標外表相似的、能夠引起混淆的近似商標的故意對判定兩商標是否近似起著關(guān)鍵作用。如果其具有此種不良意圖，那么即便說法院不憑此一點認定其有引起消費者產(chǎn)生混淆的可能性的意圖，從而判定其構(gòu)成對原告的侵權(quán)，至少在認定被控侵權(quán)商標是否構(gòu)成近似商標時變得更容易。從國外來看，如美國，被告的主觀意圖對于商標近似性的認定有著重要的作用。

實踐中的很多案子，如‘紅河紅’案以及拉科斯特股份有限公司與(新加坡)鱷魚國際機構(gòu)私人有限公司、上海東方鱷魚服飾有限公司北京分公司侵犯商標專用權(quán)，法院在審理過程中都將被告主觀意圖作為一重要因素予以考量。當然，被告的主觀意圖相較上述客觀原則來說顯得較為難以證明，因為內(nèi)心的東西誰又能說得清呢，更何況商標侵權(quán)人總會為其侵權(quán)行為找合適的借口，這種證明上的難度是否意味著這個主觀因素可以忽略呢?不能。如果僅因證明的困難置其不顧，那么是對真理的褻瀆。而且商標近似性的認定是一個非常嚴密的邏輯思維過程，這樣一種過程要求任何一個環(huán)節(jié)不得缺失。

（2）商標的共存情況。

商標共存有兩種主要形式即法定共存和簽訂共存協(xié)議的約定共存。如果被控侵權(quán)商標存在以上共存情形，那么其不宜被認定構(gòu)成商標近似上的侵權(quán)行為。法定共存有且不于以下情形：、未注冊商標因商標先用權(quán)而與注冊商標共存；第二、因商標審查的主觀性和現(xiàn)有檢索手段的技術(shù)局限性所引起的注冊商標的共存。為了不造成相關(guān)公眾對商標所指示的商品來源的混淆，維護消費者和商標權(quán)人的權(quán)益，約定共存協(xié)議應(yīng)運而生，即當事人雙方各自的經(jīng)營范圍、產(chǎn)品營銷路線、銷售價格、合作方式、爭議問題的解決等問題從合同上去規(guī)定雙方當事人的權(quán)利義務(wù)，避免或減少侵權(quán)訴訟的發(fā)生。因此，法院在商標近似認定過程中，如果一方以雙方簽訂的共存協(xié)議抗辯，則應(yīng)予以慎重考慮。雖然我國現(xiàn)行的法律法規(guī)未有商標共存的字眼，但在司法實踐中，商標共存已成為判斷商標近似的一個考量因素。

（3）商標的使用時間。

商標的使用時間長短亦被認為是影響商標近似判斷的因素之一。如果兩商標同時使用了較長時間但并沒有出現(xiàn)引起消費者產(chǎn)生混淆的現(xiàn)象，那么這一事實可以被作為兩商標不構(gòu)成近似的證據(jù)。如我國臺灣地區(qū)審查標準即規(guī)定，‘雖然比較圖形認為近似，但已為一般購買人所熟知之商標，而不致產(chǎn)生誤認混同之虞者，非屬近似商標?！?996年的‘中國年鑒’案中，商標評審委員會認為，‘中國年鑒’已經(jīng)長期使用，可以區(qū)別商品的不同來源，與‘中華人民共和國年鑒’不構(gòu)成近似，類似的還有《中國時報》與《中國郵報》，《文摘周報》與《文摘報》。

需要討論的是，根據(jù)兩商標目前長期使用而未使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆的事實，是否可以推斷出兩商標將來不致混淆呢？筆者以為，作出這一推定應(yīng)慎重。因為證據(jù)有無與實際混淆的事實有無并不是一一對應(yīng)的。當商標所標示的是廉價商品時更是如此，因為產(chǎn)生混淆的消費者懶得投訴。但是，如果行政機關(guān)或司法機關(guān)根據(jù)案情作出這種推定的話，那么要想推翻這種推定，當事人得提供充分的證據(jù)材料（如足夠多的實際混淆的證據(jù)），而這一過程往往是艱辛的。

（4）商標所覆蓋商品的性質(zhì)。

前已述及，相關(guān)公眾的一般注意力會受到產(chǎn)品諸多屬性的影響。商標所示產(chǎn)品的價值較高，公眾對之施加的注意力程度也不一樣。法院在判定商標是否近似時也將此因素作為參考。如本案中法院注意了兩鱷魚公司的產(chǎn)品價格的差異問題。又如，‘長安奧拓’與‘江南奧拓’兩商標如果用在普通產(chǎn)品上，消費者完全有可能以為它們是同一所有人的兩個商標，或者至少可能認為兩者之間存在某種關(guān)聯(lián)，即在認識上可能發(fā)生混淆。但由于這兩個商標是用于汽車（相同商品），鑒于汽車這一商品的昂貴價格，消費者不可能發(fā)生誤認。

此外實踐中還存在如消費者的鑒別能力（如是否為專業(yè)人士）、商標所有人對商標的宣傳力度等一些可能對商標近似的認定產(chǎn)生影響的因素。

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