商標(biāo)專用權(quán)的取得采用的是在商標(biāo)局申請注冊或者轉(zhuǎn)讓雙方的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓交易，但為了克服其中注冊的弊端，同時規(guī)定了商標(biāo)無正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的撤銷制度。為規(guī)避這一撤銷制度，部分商標(biāo)權(quán)利人僅對其商標(biāo)進(jìn)行象征性使用，此類情形并非商標(biāo)法意義上的使用。
①商標(biāo)象征性使用的提出
商標(biāo)使用的外在客觀做了說明，包括各類商業(yè)活動；主觀的層面，即商標(biāo)法意義上的使用行為是指能夠?qū)崿F(xiàn)商標(biāo)來源識別功能的使用行為。而商標(biāo)的象征性使用是達(dá)到了客觀標(biāo)準(zhǔn)層面的要求，即有相應(yīng)的商標(biāo)使用，但是沒有達(dá)到主觀層面的要求，即并沒有在市場流通領(lǐng)域起到識別商品或者服務(wù)來源的作用。
②實務(wù)中的現(xiàn)實困境
商標(biāo)撤銷案件中首次提出象征性使用概念的是北京市高級人民法院做出的（2010）高行終字第294號行政判決書中關(guān)于第1240054號“大橋DAQIAO及圖”案件。
其判決書中寫道“商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)具有真實性和指向性，即商標(biāo)使用是商標(biāo)權(quán)人控制下的使用，該使用行為能夠表達(dá)出該商標(biāo)與特定商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)性，能夠使相關(guān)公眾意識到該商標(biāo)指向了特定的商品或服務(wù)。對于僅以或主要以維持注冊效力為目的的象征性使用商標(biāo)的行為，不應(yīng)視為在商標(biāo)法意義上的使用商標(biāo)。判斷商標(biāo)使用行為是否屬于僅以或主要以維持注冊效力為目的的象征性使用行為，應(yīng)綜合考察行為人使用該商標(biāo)的主觀目的、具體使用方式、是否還存在其他使用商標(biāo)的行為等因素。”
在這份判決書中雖然提出了“綜合考察”，但是綜合考察的外延較為模糊，在個案中并不容易實現(xiàn)理性衡量。
例如，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73行初7130號行政案件中，第三人曼斯特公司提交有三份證據(jù)，雖然法院認(rèn)定了該三份證據(jù)的有效性和真實性，但指出僅憑這三份證據(jù)難以證明第三人在指定期間內(nèi)對訴爭商標(biāo)的使用已達(dá)一定規(guī)模，并認(rèn)為第三人對訴爭商標(biāo)的使用缺乏真實、善意的使用意圖。
而在歐盟著名的“海藍(lán)之謎科技公司訴高馬赫案”中，歐盟法院對真正使用進(jìn)行了解釋說明，高馬赫公司于1988年、1989年在不同類別上注冊了“Laboratoire de la mer”商標(biāo)。海藍(lán)之謎科技公司需在化妝品和類似商品上使用“La Mer ”商標(biāo)，因此于1998年3月27日向商標(biāo)局申請撤銷注冊后連續(xù)五年未使用的“Laboratoire de la mer”商標(biāo)。
之后在法院的審理過程中，發(fā)現(xiàn)高馬赫公司在五年內(nèi)，曾經(jīng)授權(quán) Health Scope Direct 公司使用“Laboratoire de la mer”在英國出售化妝品，而至于高馬赫公司僅出售了幾百英鎊商品的事實，法院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)，僅出售幾百英鎊并非高馬赫公司為保留商標(biāo)而使用，而是因市場的配置等因素有關(guān)，是一種市場的失敗。
上述兩個案件，判決中都指出商標(biāo)的權(quán)利人是小規(guī)模經(jīng)營，但兩個案件卻有著相反的結(jié)果。類似的情形有很多，主要原因是有形的客觀證據(jù)與無形的主觀意思會形成天然的屏障，中間的連接非常模糊，進(jìn)而阻礙商標(biāo)是否是象征性使用在實務(wù)中的判斷。從實踐操作來看，主觀狀態(tài)的判斷遠(yuǎn)比客觀指標(biāo)判斷來得困難，常常需要將其客觀化，以相應(yīng)的具體指標(biāo)來衡量，因而也不存在適用的簡便上的可能。
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